Si empleamos la simple lógica todos coincidiremos en que cuando una sociedad pierde una parte importante de su capital, esta debe ser liquidada, pues, no podría cumplir con sus obligaciones; dicha premisa fue debidamente incorporada en La Ley General de Sociedades No 26887, en cuyos artículos 176, 220 y 407 establece en resumen que cuando existan pérdidas no recuperadas, superiores al 50% del capital social, se debe proceder a reducirse el capital social de la empresa, y en caso que las pérdidas superen 2/3 partes del capital, deberá procederse a la disolución de la empresa.
Sin embargo, ello no viene sucediendo así, debido a que la Octava Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades, deja en suspenso la vigencia de los artículos 176, 220 y 407, es importante resaltar que el plazo de prórroga fue sucesivamente prorrogado mediante las Leyes Nos. 27237 (21/12/1999), 27388 (30/12/2001), 27610 (28/12/2001) y 28233 (28/05/2004), hasta el 31 de Diciembre de 2004.
Estos artículos tienen que ver con el equilibrio que siempre debe existir entre el capital y el patrimonio neto de las sociedades, como un mecanismo tendiente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones de cargo de una sociedad. Mientras la sociedad conserve parte importante de su capital, es obvio que contará con activos suficientes para el cumplimiento de sus obligaciones. Es más, la existencia de capital significa que en el patrimonio de una sociedad existen activos sociales por encima de los activos necesarios para el cumplimiento de las deudas de la sociedad. Esos activos, que están por encima de los activos necesarios para el pago de los pasivos, tienen un monto equivalente al capital social. Por lo tanto, se puede decir que el capital social es una cuenta en la contabilidad de las sociedades cuyo monto sirve de respaldo o de garantía genérica o innominada para el pago de los pasivos sociales. Los acreedores de la sociedad saben que las empresas con un capital importante podrán hacer frente a sus obligaciones. En cambio, las empresas que han perdido parte significativa de su capital, no podrán hacerlo.
En ese sentido, si las empresas han sufrido pérdidas que han hecho que el capital social se reduzca en un monto significativo, los acreedores tienen el derecho de estar informados de que la empresa ya no cuenta con ese capital social. Por la transparencia que debe existir en el mercado es necesario que las sociedades declaren cuál es su verdadero capital social. Lógicamente, si la empresa ha perdido todo su capital social, deberá disolverse y liquidarse, es decir, debe salir del mercado. Estas son las reglas que están contenidas en los artículos cuya aplicación se ha suspendido.
Los artículos 220 y 176 (primer párrafo) señalan que, ante la pérdida de más del 50% del capital el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informarle sobre esta situación. La sociedad tiene un plazo de un año para reestablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto, roto como consecuencia de las pérdidas.
“Artículo 176º.- Obligaciones por pérdidas
Si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un período menor se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o si debiera presumirse la pérdida, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informarla de la situación.
Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informar de la situación; y dentro de los quince días siguientes a la fecha de convocatoria a la junta, debe llamar a los acreedores y, solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad.”
“Artículo 220º.- Reducción obligatoria por pérdidas
La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro.”
Sin embargo, si las pérdidas se siguen acumulando, la Ley considera de extrema gravedad que estas lleguen a reducir el patrimonio neto a una cantidad inferior a la tercera parte del capital social. Por lo cual, el artículo 407, inciso 4 dispone que la sociedad debe disolverse y liquidarse. Por su lado, el segundo párrafo del artículo 176 señala que, si el activo de la sociedad no fuese suficiente para pagar los pasivos, lo cual ocurre precisamente cuando las pérdidas son de un monto mayor al del capital social, se debe convocar de inmediato a la junta general para informarle de esta situación, así como a los acreedores y, de ser el caso, solicitar la insolvencia.
“Artículo 407º.- Causas de disolución
La sociedad se disuelve por las siguientes causas: (…)
4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente; (…)”
Las pérdidas puede ser revertidas por la sociedad mediante la reducción del capital social, mediante nuevos aportes de los socios o pidiéndole a estos que asuman las pérdidas. En este caso se reestablecerá el equilibrio entre el patrimonio neto y el capital de la sociedad, de suerte tal que no se genere problema alguno y se cumpla con la ley.
Sin embargo, de manera opuesta a la lógica y a la ley, se prorroga la suspensión, permitiéndose legalmente que las sociedades que no cuentan con capital social sigan operando en el mercado, y sigan contrayendo obligaciones que no cuentan con respaldo y quizá no puedan ser cumplidas.
Esta es una situación artificialmente creada por el Gobierno y por demás peligrosa, pues coloca en una situación de irrecuperabilidad a los créditos de los terceros que han contratado con la sociedad. La razón que justifica las sucesivas prórrogas de la suspensión de los mencionados artículos, es que con su aplicación muchas sociedades quebrarían trayendo como consecuencia el aumento del índice de desempleo. Sin embargo, la solución propugnada por la Ley además de ser peligrosa, no es justa porque perjudica a los acreedores sociales, que no tienen nada que ver con los problemas de la sociedad deudora, además que trasgrede las normas constitucionales sobre economía social de mercado, según las cuales el Estado no puede intervenir ni directa ni indirectamente en la economía del país, siendo su rol estrictamente subsidiario. Si se busca proteger a los trabajadores de las empresas insolventes, debería establecerse que la prórroga de la suspensión de dichos artículos originará que los socios de las sociedades que se encuentren en alguno de sus supuestos, asumirán responsabilidad ilimitada y solidaria por los pasivos sociales que se generen desde el momento en que ocurra alguno de estos hechos y durante el tiempo en que la sociedad no reestablezca el equilibrio entre su patrimonio neto y su capital social. Finalmente, si la última prórroga no es –valga la redundancia– prorrogada, entonces los artículos 176, 220 y 407 de la Ley General de Sociedades estarán vigentes, debiendo ser cumplidos por todas las sociedades quienes deberán asumir un manejo más serio que a la vez genere seguridad para todos sus acreedores y para el mercado en general, y de no ser así, las sociedades que pierdan irrecuperablemente 2/3 partes de su capital deberán salir del mercado como justa finalidad de protección a sus acreedores quienes podrán recuperar –al menos- parte de sus acreencias, y como protección a terceras la personas y empresas eventualmente podrían haberse convertido en acreedores impagos.
02 de Mayo de 2007