Nuestra sociedad peruana y su población está conformada por una gran variedad y diversidad de culturas, prácticas, códigos, formas de vida y tradiciones; Encontramos diferencias notables en la población de la costa y los patrones conductuales de la población de la sierra o de la selva; entre las costumbres de los pobladores de un pueblo joven de Chimbote y los de un comunero del sur del país; ello es más notorio cuando comparamos las costumbres de un poblador limeño con las de un comunero de la cordillera negra en la ciudad de Huaraz, o un poblador amazónico, a todas estas variables, su integración y el respeto entre ellas se denomina “Pluralismo Cultural”. El pluralismo cultural resulta elemental en la vida de un pueblo y es elemento clave para el respeto mutuo y el desarrollo, como tal debe ser aceptado, respetado y protegido por la legislación, en nuestro caso la Carta Magna lo reconoce y protege(1), pero, hasta donde llega dicha protección, es real o simplemente es un enunciado jurídico más que no llega a cumplirse; el objetivo del presente artículo es justamente analizar algunas expresiones de la aplicación del derecho consuetudinario –costumbre– y la ley.
En el Perú el encargado de elaborar las normas jurídicas es el poder legislativo –Congreso de la República-, cuyas normas por regla general deben ser aplicadas por igual a todos los ciudadanos peruanos(2), pero que pasa cuando la norma jurídica es contraria a las costumbres –o a una costumbre en particular– ¿puede cumplirse tal norma?. Inicialmente debemos considerar que el Congreso de la República pocas veces toma en cuenta el pluralismo cultural del cual estamos hablando, y elaboran normas jurídicas tomando como base circunstancias generalizadas, cuando dichas normas no solo se van a aplicar a esa circunstancia generalizada que fue materia de análisis, sino a todos los ciudadanos peruanos por igual. En segundo orden, debemos tener en cuenta que la costumbre es fuente creadora de la norma jurídica, y ambas deben estar concordadas, por ello cuando una norma jurídica es contraria a la costumbre se descalifica por si misma; Entonces que sucederá cuando una norma jurídica está concordada con algunas costumbres, pero es contraria a otras costumbres generales o particulares de un determinado sector de nuestra sociedad, allí evidentemente encontramos un problema, y es que ¿dicha norma se deberá aplicar a ese sector de la sociedad, o puede inaplicarse?.
Si pensamos que no existen normas opuestas a las costumbres nos equivocamos severamente, y para demostrarlo voy a citar un ejemplo de cada tipo:
a) A escasa distancia del centro de la ciudad de Huaraz encontramos comunidades campesinas ya sea en la cordillera negra o blanca, sus pobladores ancestralmente transmiten las propiedades con un precario e imperfecto documento de transferencia celebrado ante el juez de paz de la zona –juez que en la mayoría de casos no conoce de derecho y hasta es iletrado-, ese documento les es útil y suficiente para acreditar el derecho de propiedad; Sin embargo, conforme al Código Civil y al régimen de Registros Públicos, dicha transferencia imperfecta no es suficiente para acreditar y asegurar la propiedad, pues para ello se requiere una escritura pública notarial y su inscripción ante los Registros Públicos; justamente para regularizar ello el Estado ha implementado programas como el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural –PETT-, o el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal –COFOPRI– sucediendo una suerte de imposición de leyes civiles y registrales en el derecho consuetudinario de aquellas comunidades (Discordancia entre la ley y la costumbre de un grupo social particular).
b) El Código Penal en sus últimas modificatorias penaliza las relaciones sexuales sostenidas con menores de 18 años de edad, sin importar la voluntad del menor (para efectos ilustrativos no nos referiremos a los plenos jurisdiccionales existentes sobre el tema); Esta norma permitiría el caso extremo que una persona de 18 años de edad pueda ser condenado por violación sexual, tras haber sostenido relaciones consentidas y voluntarias con su enamorada de 17 años de edad; Sin embargo, las costumbres en toda nuestra sociedad –ya sea en las ciudades, en las comunidades campesinas, en la selva, etc.– nos indican que conductas de este tipo son totalmente usuales, y hasta normales, e incluso es frecuente encontrar casos de menores de edad que sean madres y padres, menores convivientes y hasta casados, no está de más mencionar que la legislación reconoce y acepta el matrimonio desde los 16 años de edad. (Abierta contradicción entre la norma jurídica y una costumbre general).
Para solucionar estos conflictos existe el “Pluralismo Jurídico”, lo cual en resumida cuenta significa que en base a la aceptación del pluralismo cultural, se reconoce la necesidad de aplicar de manera diferenciada algunas normas jurídicas, dependiendo de las costumbres de cada ciudadanos y grupo, evidentemente no existe un cuerpo de leyes para el comunero del sur del país, o un código penal para la población indígena y nativa, pues no, pues existe un código civil y penal único y una serie de normas para toda la población peruana en general.
Necesariamente las leyes deben ser aplicadas teniendo en cuenta las costumbres y el derecho consuetudinario de cada cual, pues existe pluralismo cultural y pluralismo jurídico, esta situación permite hacer excepciones apartándose de aplicar la norma jurídica en atención a la cultura o costumbres propias de cada sujeto.
Así, para la aplicación de la legislación respecto de comunidades campesinas y nativas, los jueces deben prestar especial atención a las circunstancias particulares del caso, a la costumbre y al derecho consuetudinario de los involucrados, para de esa manera emitir un pronunciamiento legítimo que respete la ley y el pluralismo jurídico. Esta obligación la encontramos en la Constitución Política(3).
La situación es similar para la aplicación de las leyes en asuntos penales, donde encontramos el “Error de comprensión culturalmente condicionado”, que significa que aquella persona que debido a su cultura o costumbres no comprende el carácter delictuoso de sus actos, no puede ser condenado por dicho acto; Esta situación puede aplicarse a nuestro ejemplo b), donde una persona cualquiera –citadina, comunero, etc.– pediría ser eximido de condena penal por delito de violación sexual tras haber sostenido relaciones consentidas y voluntarias con una persona mayor de 14 pero menor de 18 años de edad, basándose en que dentro de los patrones conductuales aceptados normalmente por su entorno social, este acto no es irregular lo cual no le permite entender que sea ilícito.(4) Con este breve ensayo, podemos apreciar que es sumamente importante reconocer que en nuestro país existe “Pluralidad Cultural” y necesariamente “Pluralidad Jurídica”, lo cual no sólo esta reconocido por diversas normas jurídicas internas sino también por el Convenio No 169 de la OIT de 1989, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.
(1) Constitución Política del Estado Peruano, Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (…)
19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.
(2) Constitución Política del Estado Peruano, Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (…)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
(3) Constitución Política del Estado Peruano, Artículo 149.- Ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.
(4) Código Penal, Artículo 15.- Error de comprensión culturalmente condicionado.- El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuída, se atenuará la pena.