Para nadie es un secreto que la mayoría de bienes inmuebles en el Perú carecen de una titulación adecuada (…). El centralismo estatal, la falta de recursos y la miopía de las autoridades para ver en este tema un factor importante en el desarrollo del país, han determinado que incluso hoy nuestro país sea un lugar básicamente de poseedores y no de propietarios.(1)
Entonces la informalidad también se refleja en los bienes, toda vez que los particulares ejercen la tenencia de sus bienes, mediante la sola posesión pero jamás regularizan la propiedad de dichos bienes, lo cual en definitiva genera enormes problemas, inseguridad jurídica y sobre todo se pierden algunos atributos económicos como es: se dificulta la transferencia, se imposibilita la hipoteca y con ella los préstamos, etc. por ello considero oportuno explicar la posesión.
Etimológicamente el término posesión puede derivar de la voz latina “possidere”, que significa estar establecido o establecerse. De “pedium positio”, que significa tenencia con los pies. O de la voz de origen sánscrito “posse”, que significa señorío.(2)
Jurídicamente posesión significa señorío, dominación o poder de hecho sobre una cosa, lo cual produce efectos de derecho. Es la actitud de comportarse como titular del derecho, en tal sentido posee una cosa aquel que la tiene bajo su dominación, adquiriendo por tanto protección jurídica.(3)
Esta definición se justifica por que históricamente la posesión surge cuando la figura de la propiedad no estaba consolidada, entonces, la ocupación de las tierras era defendida por cada cual contra los ataques, repeliendo la fuerza con la fuerza. Luego, con la evolución y consolidación de la figura de la posesión, la defensa de los bienes ya no se ejercía únicamente con la fuerza, sino con el derecho, pues la posesión es dotada de posibilidades jurídicas para su defensa.
Nuestra legislación regula la posesión en el artículo 896° del Código Civil que establece que “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”, entendiéndose como poder inherente a la propiedad los establecidos en el artículo 923° del Código Civil, que son: la posibilidad de usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien. Esta definición es infeliz, pues por un lado, no refleja la doctrina sobre el derecho de posesión, limitándose a incluir una sola de las características que la doctrina atribuye a la posesión, y por otro lado, no hace más que generar confusión respecto de su identidad y efectos, en tanto y en cuanto vincula su significado y connotación directamente con la propiedad, lo cual no tiene por que suceder, pues, conforme hemos explicado la posesión y la propiedad son instituciones jurídicas totalmente diferentes, y por ende su regulación normativa debe ser de modo separado y diferenciado.
La interpretación que se deduce de nuestras normas es que se considera poseedor a aquella persona que se comporte –respecto del bien– como lo haría normalmente un propietario o una persona con derecho sobre el bien, de este modo nuestra legislación deja de lado los conceptos de domino, señorío, y de poder de hecho sobre la cosa, limitándose a vincularla con la propiedad.
La distinción entre posesión y propiedad radica en la propia esencia, naturaleza, y efectos de cada una, mientras la posesión es un poder de hecho, la propiedad es un poder jurídico, ambas instituciones son diferentes e independientes. Siendo así, la posesión se configura a partir de la situación de hecho, consistente en que una persona ejerce dominio o señorío sobre un bien determinado, tal situación de hecho es denominada “situación posesoria” a la cual el Derecho le otorga una serie de consecuencias jurídicas.
La posesión se adquiere mediante la entrega del bien por su anterior poseedor, o también mediante la aprehensión de un bien que no tienen dueño, ello puede suceder respecto de las “res nullius” –cosas de nadie-, existen modalidades como la posesión “inmediata” que la ejerce el poseedor directo, y la posesión “mediata” que es la ejercida indirectamente. Ejemplo: En el contrato de arrendamiento, el arrendatario será el poseedor inmediato, mientras el arrendador es el poseedor mediato. Es posible también acceder a la posesión de mala fe, ello mediante la violencia, el engaño, el abuso de confianza, etc. doctrinariamente se entiende que la posesión de mala fe no debe generar efecto jurídico alguno en beneficio de aquel poseedor, sin embargo, si echamos una mirada a nuestra legislación ello no está expresamente contemplada; y si miramos nuestros fallos judiciales veremos que jamás se analiza si la posesión se obtuvo de buena o de mala fe, como quiera que sea en nuestro país no existe mayor discusión ni preocupación al respecto, y ante cualquier proceso únicamente se analiza si existe o no posesión y cual es la antigüedad de dicha situación, lo cual es incorrecto y necesariamente debe superarse, pues de lo contrario podemos encontrar circunstancias como la del invasor, que obtuvo la posesión de mala fe –con violencia-, estado que luego de cierto tiempo de permanencia y continuidad encuentra protección legal, aun contra los derechos y acciones del propio propietario quien es el ex poseedor a quien el invasor le ha arrebatado indebidamente la posesión.
La situación posesoria encuentra protección jurídica en diversas áreas del derecho. En el Código Civil tenemos el derecho de retención del bien, que puede ejercer el poseedor mientras no se le reembolsen las mejoras realizadas al bien (Art. 918°); defensa posesoria directa, que significa repeler cualquier fuerza que atente contra su posesión, o que lo haya desposeído, defensa que ha de realizarse de manera inmediata (Art. 920°); la defensa posesoria judicial, mediante los interdictos de retener y recobrar (Art. 921°); también genera derecho de adquirir la propiedad del bien, mediante la prescripción adquisitiva de domino (Art. 950°). En el campo del Derecho Penal, la posesión está protegida básicamente por el delito de usurpación (Art. 202° del Código penal). Finalmente, la posesión se extingue por la entrega de la posesión sobre el bien a tercera persona, por abandono de la cosa, por ejecución de resolución judicial, o por destrucción total o pérdida del bien.
(1) MEJORADA CH. Martín; La posesión como contenido de los contratos; revista Cathedra, No 1, Año 1, Noviembre 1997.
(2) VALIENTE NOAILLES, Luis M; Derechos Reales. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1958.
(3) ALBALADEJO, Manuel; Derecho Civil – Derecho de bienes; José María Bosch Editor S.A.; Barcelona, 1994.
23 de octubre de 2007